STS 824/2022, de 23 de noviembre
TERCERO.- Decisión de la sala. Resolución conjunta. Incumplimiento resolutorio del contrato. Desestimación.
1.- Dada la estrecha relación jurídica y lógica entre la fundamentación alegada en los tres motivos, resulta aconsejable su análisis y resolución conjunta.
2.- La tesis impugnativa de la recurrente se basa en los siguientes elementos: (i) no hubo incumplimiento del contrato porque la única exigencia contractual en cuanto al número de puntos de venta para efectuar la recarga de las tarjetas de transporte era el de 100, y la recurrente habilitó 122; (ii) incluso en el caso de que se estimara que la cifra que incluyó en la oferta que presentó para participar en la licitación de 178 puntos de venta resultaba contractualmente exigible, en todo caso esa obligación no podría ser calificada de esencial ni, por tanto, su incumplimiento podría generar un efecto resolutorio, pues ni permite la aplicación del art. 1124 CC ni estaba previsto en el contrato como causa de resolución.
Ninguno de estos argumentos puede ser acogido por esta sala, lo que aboca al recurso a su desestimación, por las razones que exponemos a continuación.
3.- En primer lugar, la estipulación segunda del contrato litigioso dispone expresamente que «el pliego de Cláusulas Administrativas, así como el pliego de Prescripciones Técnicas anexo … forman parte del mismo». Y, a continuación, añade «Asimismo, PREPAY se encuentra obligada por la oferta realizada a EMTUSA, por su participación en el concurso […]». Por tanto, si en el proceso de licitación PREPAY incluyó en su oferta la implantación de una red comercial con 178 puntos de venta (o recarga de tarjetas), estaba obligada en ejecución del contrato a desplegar esos 178 puntos de venta de forma efectiva, en el plazo previsto en el calendario aprobado y con arreglo a las prescripciones técnicas incluidas en el pliego.
4.- Conforme al art. 145.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, vigente a la fecha de celebración del contrato, «las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna».
La jurisprudencia viene reiterando que los pliegos forman parte de la lex contractus. Así lo ha afirmado de forma reiterada la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, al interpretar el citado art. 145.1 TRLCSP. En este sentido, la reciente sentencia de su sección 3.ª 1392/2021, de 29 de noviembre, con cita de la sentencia 4429/2021, de 24 de marzo, de la sección 4.ª de la misma sala, declaró:
«3. Es jurisprudencia que los pliegos constituyen la ley del contrato: rigen la vida de la relación contractual y, antes, son el referente sobre el que los licitadores deben hacer sus ofertas de mejora. El artículo 145.1 de la LCSP 2011 se refiere al PCAP cuya función es fijar los pactos y condiciones que definen las prestaciones a que se obligan las partes según el contrato y la normativa aplicable.
«4. Atendiendo a las necesidades llamadas a ser satisfechas por el contrato el PPT enlaza con el PCAP y su función es determinar las exigencias técnicas a que está sujeta la prestación a la que se obliga el contratista y definir sus calidades según el tipo de contrato (artículos 115.2 y 116.1 de la LCSP 2011)».
La mención en el pliego de cláusulas técnicas al mínimo de 100 puntos de venta y recarga y máximo de 200 iba destinado a fijar un requisito mínimo de exigibilidad a las ofertas concurrentes en cuanto al tamaño de la «red de ventas» que, además, servía para fijar una baremación objetiva a través de los criterios de adjudicación, de forma que se otorgarían 10 puntos (sobre el total de 100) a la propuesta con mayor número de puntos de venta y 0 puntos a la propuesta que contuviera un menor número, valorando el resto de forma lineal. Al ofertar PREPAY 178 establecimientos de venta, se le asignó en la licitación por ese concepto un total de 7,80 puntos, frente a la oferta de una red de 122 establecimientos realizada por la empresa que recibió la segunda mejor puntuación, que por tal concepto recibió solo 2,20 puntos. Para que la oferta fuera admisible, al margen de lo ofertado por las otras empresas concurrentes, debía superar la barrera de los 100 puntos de venta, pero una vez incluida en la oferta una red de 178 establecimientos para la venta y recarga de las tarjetas, esa oferta, una vez aceptada mediante la adjudicación del contrato, se integraba como parte de su contenido obligacional en el propio contrato y, por tanto, pasaba a ser obligatorio y exigible ( art. 1091, 1258 y 1261 CC).
5.- Una vez que hemos afirmado que la obligación existía, ninguna duda cabe respecto a su incumplimiento, pues no es controvertido que en ningún momento se alcanzó en la red de establecimientos implantada por la demandante la cifra de los 178 puntos de venta, oscilando el número efectivo entre un 68% y un 83% de esa cifra, como consecuencia de las discrepancias entre la adjudicataria y parte de los titulares de los establecimientos en que inicialmente aquella previó su instalación.
Como declaramos en las sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 89/2013, de 4 de marzo, por «cumplimiento de la obligación» se entiende:
«todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157, 1166 y 1169, destacándose que «no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía», que «al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida», o que «a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación»».
Al no cumplirse esas premisas de identidad e integridad de la prestación realizada, en contraste con la comprometida como objeto de la obligación, no puede afirmarse que concurran los presupuestos legales para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente.
6.- Ahora bien, no todo incumplimiento obligacional tiene transcendencia resolutoria. Como ha declarado reiteradamente esta sala, no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática (sentencias 300/2009, de 19 de mayo, 19 de mayo de 2.008, 4 de enero de 2.007, 22 de marzo de 1.985, 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978, entre otras muchas).
Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria ha de ser esencial (sentencias de 5 de abril de 2006, 300/2009, de 19 de mayo, entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando esa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.
También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo (sentencia de 10 de octubre de 2005).
Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor (sentencia de 5 de abril de 2006).
Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio (sentencia de 5 de noviembre de 2007). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:
«en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006)».
Idea que reiteramos en la sentencia 638/2013, de 18 de noviembre, con cita y apoyo en el moderno derecho de contratos (Convenio de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, Principios UNIDROIT y Principios del Derecho Europeo de Contratos), al destacar la perspectiva de la «satisfacción del interés del acreedor», esto es
«el plano satisfactor del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de «todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado», en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del «fin práctico» perseguido, de la «finalidad buscada» o de las «legítimas expectativas» planteadas».
Sobre esta base, subrayábamos en esa misma sentencia 638/2013 que «como proyección del presupuesto causal que informa su régimen […], el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012, 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012, en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato)».
7.- No hay duda de que aquella condición de incumplimiento esencial, como hemos adelantado, la merecen no solo los incumplimientos susceptibles de subsumirse en el ámbito de aplicación propio del art. 1124 CC, sino también aquellos otros incumplimientos que la tengan por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde configurar la «lex privata» de su relación jurídica.
La recurrente niega que este sea el caso del supuesto de hecho de este litigio, al partir de la premisa de que ni el contrato ni el pliego de las cláusulas administrativas incluyeron la falta de cumplimiento de la obligación de desplegar una red comercial de 178 establecimientos de venta y recarga de las tarjetas de abono viaje como causa de resolución del contrato.
Con este razonamiento la recurrente incurre en una petición de principio, pues se sirve de un argumento que tiene por premisa una proposición que previamente debería haber sido afirmada para poder derivar de ella las consecuencias que se reclaman. La premisa de que el contrato no incluía en su reglamentación negocial ni la obligación de implantar una red comercial de 178 puntos de venta, ni la consideración como causa de resolución de su incumplimiento, es incorrecta. Como dijimos supra, la oferta presentada por la adjudicataria para concurrir a la licitación obligaba, en caso de ser aceptada, a la adjudicataria. Que esa oferta era vinculante deriva directamente de lo pactado en el contrato, cuya cláusula segunda expresamente dispone no solo que los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas forman parte del contrato, sino también que «PREPAY se encuentra obligada por la oferta realizada».
A su vez, la cláusula 12.2 («lugar y plazo de entrega») del pliego de cláusulas administrativas, establece, entre las obligaciones de la adjudicataria, la de «garantizar la total operatividad del sistema desde el mismo momento de la firma del contrato, tanto en lo que se refiere a la disponibilidad de la red de distribución y comercialización, [como en la operatividad de la plataforma tecnológica]. Los servicios técnicos de EMTUSA podrán inspeccionar la red de servicio […] velarán por que los servicios se lleven a cabo con estricta sujeción a los pliegos y que los mismos se realicen dentro de los plazos establecidos. Su cumplimiento tiene la consideración de obligación contractual esencial determinando su incumplimiento la resolución del contrato».
8.- Esta previsión responde a la finalidad pretendida con el contrato en relación con la prestación del servicio público de transporte que tiene encomendada, como concesionaria, Emtusa, a través del establecimiento de una red o canales de venta y recarga de las tarjetas o bonos de transporte lo más extensa posible para facilitar el acceso al mayor número posible de usuarios. Por ello, conforme al pliego de condiciones técnicas, en la oferta no sólo debía incluirse un número de puntos de venta, sino una identificación o localización exacta de cada uno de ellos, y el número de horas de apertura al público.
Por tanto, en la medida en que la oferta de Prepay incluyó los 178 puntos de venta de la red de comercialización, le era exigible como adjudicataria del contrato implantarlos en su totalidad, pues venía obligada a garantizar la «total operatividad del sistema», incluida la «disponibilidad de la red de distribución y comercialización». Por ello, como medio de asegurar su correcto cumplimiento, el contrato reconocía a Emtusa la facultad de inspeccionar esa red y velar por que se llevase a cabo el servicio con estricta sujeción a los pliegos. En consecuencia, cabe concluir que el incumplimiento de la exigencia de garantizar la «disponibilidad de la red de distribución» en la forma comprometida en el contrato entra dentro del perímetro de las «obligaciones contractuales esenciales» a que se refiere el último párrafo de la cláusula 12.2 del pliego. Por tanto, su incumplimiento constituye causa de resolución del contrato, conforme a lo previsto en la estipulación décima, que califica de causas de resolución, además de la prevista en el art. 1124 CC, «el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato» (letra f). Máxime en un caso como el presente en el que la gravedad del incumplimiento es clara a la vista de la diferencia entre la prestación comprometida y la efectivamente realizada (122 puntos de venta), y el hecho de que la dimensión de la red de comercialización ofertada (178 puntos de venta) fue determinante de la adjudicación del contrato a la demandante.
9.- Una vez afirmado que la adjudicataria estaba obligada por su oferta y por el contrato a desplegar una red de 178 establecimientos de venta y recarga, que esa obligación se incumplió y que ese incumplimiento constituía una causa de resolución del contrato, no cabe objetar el acuerdo del consejo de administración de Emtusa sobre la resolución del contrato ni el de aplicar la previsión contenida en su estipulación décima de destinar el 50% de la garantía constituida a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, sin perjuicio de su liquidación definitiva.
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