El artículo 96 del Código Civil en conexión con la Ley 8/2021, de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en vigor desde el 3 de septiembre del año 2021, nos dice lo siguiente:
1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.
Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.
2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.
La Sentencia n º 43/2017 del Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil, 23 de enero de 2017, nos viene a definir a definir los criterios que deviene de la atribución del uso de la vivienda familiar, cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio (art.96 del Código Civil). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. Nos lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 351/2020 de 24 de junio.
No podemos olvidar lo que recoge la Sentencia n º 183/2017 del Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil, de 14 de marzo, que nos viene a diferenciar cuando los hijos quedan en compañía de uno de solo de los cónyuges, y cuando la custodia es compartida señalando lo siguiente:
- Cuando los hijos quedan en compañía de un solo cónyuge, establece el artículo 96 del Código Civil, que a falta de acuerdo entre partes el uso de la vivienda corresponderá al hijo y al cónyuge que quede en su compañía, impidiéndose mediante reiterada jurisprudencia que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil.
La Sentencia del Pleno n º 64/2018, del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil de 20 de noviembre de 2018, ha definido que el derecho de uso de la vivienda familiar para el cónyuge custodio cesa cuando este introduce un tercero en la vivienda que se ha atribuido por la custodia de los hijos, presumiéndose que tiene una relación estable con otra persona, por servir en su uso a una familia distinta y diferente y en sentencia posterior 568/2019 de 29 de octubre se le concede un plazo de un año para el abandono de la misma.
- Cuando los hijos tienen una custodia compartida, los jueces suelen ponderan las circunstancias velando siempre por el interés del menor, y si la vivienda tiene el carácter de privativa de uno de los cónyuges o ganancial del matrimonio lo que limita en el tiempo la atribución y uso de esta, y concediéndole su uso al cónyuge que tenga mas dificultad de acceso a una vivienda digna conforme a las necesidades del menor.
- Cuando existen hijos de relaciones diferentes, según recoge la STS n º 79/2018 Sala de lo Civil de 14 de febrero, otorga el uso de la vivienda familiar al cónyuge que haya tenido una convivencia estable.
Podemos definir al convenio regulador como un negocio jurídico que contiene pactos para regular los conflictos del matrimonio cuyo contenido mínimo está integrado por las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar, alimentos y cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico matrimonial y pensión compensatoria.
El convenio regulador opera en los casos de crisis matrimonial y su contenido mínimo se relaciona en el artículo 90 del Código Civil, que dispone que el convenio regulador deberá pronunciarse al menos acerca de:
«a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
b) bis. El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.
c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges».
El artículo 90 del CC ha sido modificado, con entrada en vigor el 05/01/2022, por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, introduciendo una nueva letra b) bis al apartado 1 del artículo 90 del CC.
El convenio regulador producirá efectos una vez sea aprobado judicialmente. En el momento de dicha aprobación podrá hacerse efectivo por la vía de apremio. Es el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el que se ocupa, entre otros asuntos relacionados, del proceso de aprobación del convenio regulador en los supuestos de separación o divorcios solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con consentimiento del otro. Dicho acuerdo debe cumplir dos requisitos fundamentales:
- Que las estipulaciones adoptadas no sean contrarias al interés del menor.
- Que no sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.
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